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| 文章出处： 发布时间：2006-05-10 |
练习四答案
46、[答案]A
[评析]考查要点是保证 合同 。债权人为了保证自己债权实现，通过增加债务人作为债权实现的保障。债权人与债务人以外的第三人达成的就第三人保证债务人履行债务的协议就是保证合同。保证合同是保证人承担保证责任的意思表示方式，是第三人替债务人履行债务的依据，为了保证债权人和第三人真实的意思表示，担保法规定，保证合同应当采用书面形式。故此，本判断正确。
47、[答案]B
[评析]考查要点是违约金和定金的适用。违约金是当事人订立合同时约定的违约方向守约方支付一定数额的金钱。定金是合同当事人为了保证合同的履行，在合同履行之前一方向另一方支付一定数额的金钱。违约金和定金两者的功能、支付的条件和合同中的地位都不同。从逻辑角度讲，在合同中既约定了违约金责任，又约定金担保的，当一方不履行合同的，既可以要求支付违约金，也可以适用定金罚则。但是，并用的结果会给违约的一方带来过多的损失。所以，《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。也就是说，当事人只能就两者之间择一适用。但是，选择权并不在违约方，而是归于守约方。本题在于选择权归属上发生错误。
48、[答案]B
[评析]考查要点是质押合同的成立。质押合同是出质人和质权人订立的就出质人的动产或权利移交质权人占有而作为债权的担保，债务人不履行合同时，质权人处分质物或者权利并从其变价中优先受偿的协议。质押合同的成立因质权标的不同而有所区别。质权标的是动产的，根据《担保法》第64条规定，质权于质物交付时起成立。质权标的是权利的，根据《担保法》第78条规定，对于以依法转让的股票出质的，出质人和质权人应当订立书面合同，并向 证券 登记机构进行登记，质权自登记之日起成立。由此可以看出，股票质押合同是实践性合同，不仅需要双方当事人签字，还必须进行登记。本题判断质押合同自双方当事人签字时生效是错误的。
49、[答案]A
[评析]考查要点是表见代理。我国《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该条被认为是表见代理的法律依据。从该条规定可以看出，表见代理首先存在无权代理行为；其次，第三人在客观上有理由相信无权代理人有代理权；再次，第三人主观上是善意且无过错。具备了这三个条件，就构成表见代理，表见代理发生有权代理的后果。尽管如此，表见代理也不是有权代理，其本质还是无权代理。法律之所以赋予表见代理以有权代理的效力，目的是为了保护善意第三人的合法利益。所以，本题判断正确。
50、[答案]B
[评析]考查要点是诉讼时效的起算。由于诉讼时效的适用是以权利人能够行使请求人民法院保护其权利为前提的。一般来说，权利人在侵权行为发生之时便知道或者应当知道自己的权利受到侵害的事实，所以《民法通则》第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本题只表明诉讼时效自权利人知道权利被侵害之日起计算，没有"应当知道权利被侵害"，犯了不周延错误。权利人应当知道权利被侵害，是一种法律上的推定。根据客观情况，权利人有知道的条件和可能的，就推定为知道，而不管权利人是否实际知道。
51、[答案]A
[评析]考查要点是法定继承人的范围。法定继承人是指法律直接规定的继承人。我国继承法确定法定继承人时，是以身份关系为标准的。配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹都是负有法定扶养义务的人，在继承关系上也是互相享有继承权。当然地成为法定继承人。根据我国《继承法》的规定，还有三种情况，在符合特定条件时也可以成为法定继承人：(1)继父母与继子女形成主要抚养关系可以互相继承；(2)丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的；(3)发生代位继承时的代位继承人。我国《继承法》第12条规定，丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。故该题判断正确。
52、[答案]B
[评析]考查要点是相邻关系的概念。相邻关系是相互毗连的不动产的所有人或使用人对因不动产行使所有权或者使用权而发生的权利义务关系、在相邻关系中，不动产的所有人或使用人享有要求他方给予方便的权利，即相邻权。该权利的发生不是当事人通过合同约定的，是基于行使所有权或使用权而发生的，也可以说是法律直接规定的。因此，相邻关系是基于合同约定而发生的判断是错误的。
53、[答案]B
[评析]考查要点是留置权和质权的性质。留置权是债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同给付应付款项超过规定期限的，债权人可以留置该动产，并依法将该财产变价并优先受偿的权利。质权是债务人或者第三人将其动产或者财产权利证书移交给债权人占有，以此作为债务的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权将该动产或财产权利变价并从中优先受偿的权利。两者具有担保物权的共同特性，但其本质区别是权利的发生不同。留置权的产生是基于法律规定，无需当事人特别设定留置权，只要符合留置权成立的条件，留置权就可以产生。而质权的发生需要当事人之间特别订立质押合同设定。可见，留置权是法定物权，而质权是意定物权。因此，该题认为留置权和质权的共性是法定担保物权是错误的。需要特别提醒的是，留置权虽然是法定担保物权，但法律规定并非具有强行性，当事人之间可以通过约定排斥留置权的适用。
54、[答案]A
[评析]考查要点是限制行为能力的认定。根据《民法通则》规定，限制行为能力人范围的确定也是从年龄和精神健康状况判断的。根据《民法通则》第12条、第13条规定，10周岁以上的未成年人是限制行为能力人。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人。故该题判断正确。
55、[答案]A
[评析]考查要点是个体工商户对外财产责任。个体工商户是对外以户的名义进行个体经营的个人或家庭。个体工商户对外财产责任是指不履行法定或约定义务所应承担的财产责任。对于财产责任，《民法通则》规定，个人经营的，由个人财产承担；家庭经营的，由家庭财产承担；虽以个人名义经营，但以家庭财产进行投资或者收益主要归家庭成员享用的，以家庭财产承担财产责任。无论是家庭财产还是个人财产承担责任，都不以个体户对其经营所投资金为限，所以，不能认定为有限责任。相反，就可以说，个体户对外所欠债务，由其家庭财产或个人财产承担无限责任正确。
单项选择题
56、[答案]C
[评析]考查要点是民法调整财产关系的特点。财产关系是民事主体在民事活动过程中所发生的财产所有关系和财产流转关系。这些财产关系主要是 商品 经济社会所发生的，因此，财产关系的主体利益实现方面，财产关系主要体现等价有偿的基本要求。等价有偿是商品经济中价值规律的客观要求。等价有偿要求民事主体在财产流转关系中进行等价交换，取得财产权利应当支付对价。所以说，民法调整的财产关系一般都是有偿的。至于民事主体之间自愿无偿赠与财产或者依法继承财产、履行家庭成员间的扶养义务则属于例外的情形。故A、B、D错误。
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